从法治角度，一文探究银行卡司法冻结中存在的法律问题

作者：邓建鹏，（中央财经大法学院教授、金融科技法治研究中心联席主任）

原标题：《巴比特首发|银行卡司法冻结应遵循法治程序》

近年，一些电信诈骗、境内外赌博的犯罪嫌疑人利用银行卡转移巨额资金、实施犯罪行为，引起了公安部门高度重视。据《人民日报》报道，2020年以来，全国共破获电信网络诈骗案件15.5万起，成功止付冻结涉案资金1000余亿元。与此同时，《南方都市报》记者了解到广东省惠州市成功打掉一个跨境网络赌博和利用USDT（一种以区块链为底层技术、声称可与美元1：1兑换的稳定币）非法经营的违法犯罪团伙。同年，公安部通过了《公安部<关于修改公安机关办理刑事案件程序规定>的决定》，其中对原十六条的修改，扩大了针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪中公安机关的管辖权。

在违法犯罪行为得到严厉打击，被害人的权益受到保护的同时，一些善意的银行卡持卡人正当行使财产权利受到了限制或影响。具有而言，有的商户在网络上出售商品，收取购买方的法定货币时，由于银行卡收到的法币来源合法性存在问题，导致银行卡被公安部门冻结，有短则三四天，长则达到半年以上，对其交易乃至正常生活都产生了影响。遗憾的是，学界对此问题关注较少，相应的研究有所欠缺。本文将分析银行卡司法冻结中存在的法律问题，并从法治的角度探寻问题解决的路径。

一、银行卡司法冻结存在的主要问题

其一，冻结程序简单，流程不够审慎。个别基层公安机关办理相关案件时，在系统中一次性抓取出过账路径上的所有相关银行卡，进行批量冻结。在没有特定执法对象的情形下，以“宁可错杀一千，不可放过一个”的一刀切思路，不考虑冻结银行卡给所有持卡人所带来的影响。执法简单粗暴，冻结银行卡权限下放范围较大，与之相配套的发起流程却并不审慎。除此之外，冻结范围也存在并不合理之处。实践中往往被冻结的银行卡只是部分金额交易与涉案财物有关，但是有的公安机关在执法时候非必要性地将银行卡的所有余额直接冻结，影响了持卡人正常使用银行卡，存在侵犯其财产权行使的嫌疑。

其二，解冻难度大，救济渠道有限。银行卡司法冻结短则几天，长则数年，一些持卡人解冻银行卡花费的时间和成本有时甚至超过了被冻结的卡内金额。例如需要到冻结银行卡所在公安部门当地说明情况，如果是公安机关跨市或者跨省“长臂管辖”，则当事人试图解冻银行卡的过程更加艰难，成本巨大。与此相对应的是公民救济渠道与途径的缺乏。首先，一般人在发现银行卡被冻结后，需要耗费大量时间和精力向银行以及公安机关了解情况，但即便如此也难以获得全面而有效的信息。办案机构通常以“案件正在侦办过程中，不方便透露信息”为由拒绝告知详情，与此相对的当事人知情权却难以得到保障。其次，由于上述原因以及当前法律的局限，持卡人缺乏相应的行政复议程序或诉讼程序，寻求上级机构或司法机关的救济。

其三，冻结行为启动忽视程序，权责不清。银行卡司法冻结的发起机关拥有较大的自由裁量权，外部制约缺乏，前置性程序形同虚设，启动司法冻结程序简单，形成只追求“效率”而忽视公正的“一刀切”模式。司法冻结所涉及的主体较多，公安机关、检察机关、审判机关以及银行等金融机构，权责边界并不明晰，甚至会发生重合与混淆，使得冻结程序追责复杂化，缺乏有效约束力。而持卡人在寻找解冻等救济途径的过程中往往只能直接面向的金融机构只是仅履行告知义务的协助主体，甚至金融机构本身的抗辩权和异议权都没有进行规定。

二、银行卡司法冻结与法治原则的背离

我国《刑事诉讼法》《行政诉讼法》《行政处罚法》等法律法规中都赋予了公权机关冻结公民财产的权力，例如《刑事诉讼法》第144条就规定了公安机关根据侦查犯罪的需要，可以对犯罪嫌疑人的财产进行冻结。同时，《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》《银行业金融机构协助人民检察院公安机关、国家安全机关查询冻结工作规定》（以下简称《银行业金融机构协助查询冻结工作规定》）等部门规章也对金融机构的协助义务进行了详细规定。有关冻结程序在法律法规上有很多规定，但实际上持卡人作为冻结财产的权利人，现行法律为其提供保护是宽泛且模糊的。

第一，在银行卡司法冻结中持卡人法律地位的认定存在争议。究竟是将其看作涉案财物的利害关系人还是仅仅是案外人，这关系到之后持卡人在寻求司法救济时所具有的请求权基础，不论是向行政机关进行申诉、行政复议或者控告，还是通过法院进行诉讼程序。作为公法中的“帝王原则”，比例原则是行使公权力都必须遵守的原则。如果银行卡的司法冻结违背了比例原则中的必要性原则，即采用的手段是必要的且损害最小的，那么实际上财产权受到限制或侵犯的持卡人也成为了诈骗、洗钱或赌博等犯罪活动的间接受害人。法律地位不明确也使得冻结程序的启动与终止忽视持卡人的利益，从而也加大了持卡人的维权难度。

第二，未公平保障善意持卡人的权利。《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则》等法律法规在有关冻结的程序上多次提到“与案件无关的财物不得冻结”，从体系解释的角度来看，如果根据《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第2条中对涉案财物的定义，犯罪嫌疑人在与持卡人正常交易中已经转移到善意持卡人账户中的资金是否依旧能视为涉案财物定义第一项中的“犯罪所得及孳息”，或者能否视为第三项中的“其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物”，如果以上都不属于的话，是否可以认定为是与案件无关的财物？实践中，公安机关出于打击违法犯罪，帮助被害人及时止损的目的追根溯源，只要银行卡内部分交易金额涉及到赃款，就可以冻结银行卡。但是，善意持卡人与犯罪嫌疑人的交易与诈骗、洗钱等犯罪行为并不处于同一法律关系之中，如果仅因为其来源与案件相关就随意进行冻结，或冻结银行卡内与涉案金额之外的资金，虽然有助于弥补被害人的损失，但是对善意交易的持卡人而言则有失公平。

第三，知情权是银行卡持卡人享有的财产权利的表现之一，相应权利保障不足。保障公民的知情权是正当程序原则的基本要求，例如《行政处罚法》第44条就规定行政机关应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，同时也应当告知当事人依法享有陈述、申辩等权利。但是在银行卡司法冻结中，往往出于防止资金被转移、案件正在侦办过程中等因素的考虑，持卡人的知情权一般难以得到保证。《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第25条规定有关单位办理完毕冻结手续后，在当事人查询时可以予以告知，《银行业金融机构协助查询冻结工作规定》第25条中规定银行在协助公权机关办理完毕冻结手续后，在当事人查询时应当予以告知。上述规定不论是“可以”还是“应当”，知情权都是在冻结手续完成之后，需要当事人主动向金融机构查询才得以行使。公安机构什么情况“可以”告知或不告知，法规未详细规定。只有在《民事诉讼法》第103条中规定在冻结财产后应当通知被冻结人。实际中很多持卡人正是在自己行使财产权受到障碍时，才知道自己的银行卡被司法冻结，被告知的范围出于公安机构保密目的也十分有限。由此可见，现行法规对公民财产权的保护不足。

第四，《行政诉讼法》第56条规定了在诉讼期间不停止行政行为的执行，即行政相对人首先要服从执行机关的行为再主张权利。同样，金融机构在银行卡司法冻结过程中扮演的角色类似于辅助机关，当其与公权机关意见不一致时，需要先行办理冻结，再提请银行业监督管理机构的法律部门协调解决。持卡人与协助机关在整个冻结过程无法行使抗辩权。现行相关法规主要考虑到的是司法机关执行冻结程序时的便利与效率，但未充分尊重持卡人和金融机构作为参与主体的权利与义务。这在一定程度上反映出金融机构作为辅助机关实际上被视为具有与国家机构类似的地位，但这个地位只是体现在承担义务上，甚至是否拥有异议权等权利都没有明确的结论，在实践中，难免个别公安机关的恣意，最终侵犯善意持卡人的权利。

第五，我国现行法律对侦查权的规定不仅限于公安机关，一定程度上赋予了其它行政机关、检察机关、审判机关、监察机关对同类案件的侦查权与相应的冻结财产的权力，且侧重于强调有关部门在不履行协助义务时的处罚权，但对行使权力不当侵犯当事人权益的审查和监督的规定较为宽泛。《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第33条规定了涉案账户较多，涉案账户开户地分属不同省、自治区、直辖市，在需要集中冻结的情况下，冻结需要“经该公安机关负责人审核，逐级上报公安部按照规定程序批准后” 进行。但是，对于“公安机关负责人”应当如何认定，审核的标准是形式审查还是实质审查，所依照的程序是否有相应的法律法规明确规定，这些问题均尚不明确。在实践中或取决于公安机关的自由裁量权，这体现出银行卡司法冻结过程中，缺乏有效的司法审查机制。

上述在银行卡司法冻结中出现的问题，究其根本就是在行使公权力过程中可能侵犯公民财产权利的行使，进而影响公民的生产与生活。在民主法治发展历程中，财产权一直是人权保障的重要内容，一般都从宪法层级予以规范。我国在《宪法》第13条中规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权……”有恒产者有恒心，对公民财产权的保护有助于鼓励人们在市场经济发展过程中进行劳动与投资，以创造更多的社会财富。与之相对应的，是以国家强制力为支撑的公权力。在法治国家的建设中，为了实现国家刑罚权，国家追诉机关采取手段限制或干预被追诉人的财产权具有正当性基础，但是国家职能的实现与公民财产权利保障之间存在边界。当银行卡司法冻结行为对案外人行使财产权产生不利影响时，公权力的行使将超越了合理的限度。因此需要在法治视野下对银行卡司法冻结制度中的问题进行完善。

三、银行卡司法冻结的法治路径

其一，推动比例原则适用。从实现正义的角度来看，追缴违法犯罪所得打击了犯罪，保障了受害人的权益，与此同时善意持卡人的财产权利也应得到保证；在形式正义上，公权机关拥有冻结银行卡账户的合法性基础，但被冻结人应当拥有最基本的知情权。在良法善治的语境之下，将比例原则上升为宪法性条文，为国家公权力行使提供指导原则，促使公权机关审慎行使权力，拓宽善意持卡人的权利救济途径，使司法救济更具有可操作性。公权力对公民财产权的限制应当被限定在不得已而为之的程度，失去法律控制的公权力只会偏行法治的道路，而对公权力失去信心的民众最终会诉诸其他手段并引起社会稳定。作为从域外引入的概念，比例原则仍需要在结合中国实际国情的基础下继续完善。例如可以适用最低限度侵权原则判断银行卡司法冻结是否符合比例原则。同时也应当明确持卡人在冻结过程中的法律地位，这关系着其救济权利如何实现或者能否得到实现。

其二，贯彻程序正义原则。法律所建立的秩序使其社会生活具有可预期性，这是秩序作为法治原则的价值体现。法律建立起的秩序让各主体对自己的行为所产生的后果有预期范围，从而能够自由地活动与交往。公权力的行使也必须遵循秩序，倘若出现失职渎职、超越职权的行为，都是对可预期性的打破，不仅损害了公众对于公权力的信任，更侵蚀了法治的权威。因此公权机关在干预公民财产权时的前提是获得法律授权，依法行政。对于涉案财物的处置程序应当出台统一的规范，在限制公权力滥用的同时实际上也是为公权机关的行为提供正当性基础。此外，也要保障当事人的知情权，增加冻结程序的公开性和参与性，为当事人提供可以及时获取相关信息的渠道，赋予其相应的参与权，例如主动告知当事人并听取当事人的意见。在银行卡司法冻结确实必要且对持卡人的侵害最小的情况下，及时告知被冻结人冻结的情况与原因，并告知其可以获得救济的途径。

其三，构建司法审查制度。财产权是人最重要的基本权利之一，是人的价值与尊严的根本保障之一。公权机关内部自我审查在效率与效果上都存在限制，可能很多时候无法意识到或者是忽视执法过程中存在的问题。在银行卡司法冻结过程中建立司法审查制度，使银行卡司法冻结这一行为具有可诉性，拓宽公民救济权利的途径，并与国家赔偿等救济制度相衔接，使得司法审查制度能够予以落实。

其四，投资者的风控管理与行业自律作用。近年，银行卡司法冻结多出现在网络商品买卖业务中，买卖双方自身也应当从此类事件中吸取经验。在交易时进行严格的风控管理，不要成为助长非法行为的工具。比方，交易者一方向对手方提供银行卡号、接受对方资金之前，应尽到识别对方真实身份，并作到初步判断对方资金合法性来源等注意义务。相应的网络商品交易平台也应当要求其在合理范围内起到提醒义务，例如告知投资者哪些承兑商出现过资金被冻结的情况，对承兑商识别其身份，要求承兑商提供自身增信手段，减少对善意持人的带来冻卡风险。

在我国，注重公权力的实现而忽视个体权利保护的观念需要转变。

目前法律法规中有关银行卡司法冻结的规定与实践体现出对公民财产权利一定程度的漠视，这与党中央和国务院2020年以来着力推动的营商环境法治化存在一定的背离。而随着金融科技与区块链等技术的快速发展，打击新型经济犯罪与新型犯罪手段是公安机关的重要责任。但是，公权力的行使不能只片面注重效率，忽视正义，不能只注重打击犯罪，忽略公民财产权利的保障。为此，应当在法治思想指导下优化制度设计，推动依法行政，打造系统有效的司法审查机制，构建权责分明的银行卡司法冻结制度，最终实现公权力行使与公民财产权利保险之间的平衡。