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撰文：刘红林律师，上海曼昆律师事务所创始人、主任
在日常工作中，我们常常会接到如下的咨询：个人持有和交易虚拟虚拟货币是否违法，OTC 商家有哪些风险……
不同的交易方式、交易目，涉及到的刑事风险及应对措施也不同。有鉴于此，曼昆第五十二期「曼昆下午茶」活动以「涉虚拟货币的刑事风险有哪些？」作为分享主题，本文为作者参与活动后，根据主讲嘉宾钱伟律师的精彩分享内容，结合我们过往的司法实务经验，整理文章如下，在此特别感谢钱律师的分享。
01 个人买卖虚拟货币违法吗?
2021 年 924 公告出台后，我国对个人持有和交易虚拟货币的管控和打击力度逐渐提高。个人持有和交易虚拟货币虽然不违法，但由于这一行业鱼龙混杂，难免出现问题。在场内交易最大的风险是冻卡，场外交易最大的风险是被骗。
常在河边走，哪有不湿鞋。风险不能消除，只能降低。
个人玩家交易虚拟货币的风险的大小主要由交易方式、交易价格、交易对手这几个因素决定。
交易方式：由于交易所一般都会要求用户进行身份认证并要求缴纳一定的保证金，对用户的审核较为严格。而 OTC 场外交易、线下交易、使用海外加密沟通软件等方式下，对于交易对手的审核、风控措施较少甚至没有，交易风险大大增加。
交易价格：交易价格偏离市场行情过多，风险则高；
交易对手：交易对手的链条越长，交易背景越复杂，风险越高。在交易前应尽量确认终端交易对手，核实身份，选择多次交易、信誉良好的交易对手。
通过控制交易方式、交易价格、交易对手，个人玩家可以大大降低虚拟货币的交易风险。尽管如此，如交易后不幸出现异常情况，如最常见的冻卡，建议及时保存相关交易记录，联系冻结机关，如实说明情况，积极申请解冻。
02 做虚拟货币 OTC 商家违法吗?
首先需要指出的是，我国法律上没有明确的 OTC 商家的定义，实践中一般指通过高频买卖虚拟货币，赚取差价的行为。
（一）什么情况会被认定为 OTC 商家？
交易的目的：个人持有，以虚拟货币背后的发展前景及市场价值为赚取利润目的 or 通过频繁买卖赚取差价为获利的目的。
交易价格：是否和市场价格偏离过多。OTC 商家赚取的差价一般在千分之一到千分之三之间。
交易频率：一般 OTC 商家需要频繁、大量的交易才能提高自己的利润。
（二）交易方式不同，风险也不同
以赚取差价为交易目的的 OTC 业务看似是笔稳赚不赔的买卖，实际上由于交易过程中，商家手中流转了大量的虚拟货币和法币，多个环节易出现问题：
1.帮信、掩隐相关的刑事风险：主要是资金来源出现问题，收到了涉赌、涉诈的黑钱。在此类情形下，是否主观明知是犯罪行为而为其提供帮助，对于案件定性至关重要，以下根据交易方式分别简要分析：
（1）交易所交易：由于交易有一定 KYC 保障，会对一些出现问题的虚拟货币钱包地址进行标识和阻拦，收到赃款和黑 U 的风险较低，犯罪的主观故意最弱，有一定的解释空间。
（2）微信群交易：由于交易所交易并非实时交易，且交易利差小，手续费高。部分商家会选择更加便捷的微信群交易方式。商家对进入微信群交易的用户进行身份和资金核验，以控制交易风险。但此种方式属于民间身份核验，保障力度和被司法机关认可的程度比较弱。
（3）境外加密聊天软件交易：使用境外加密聊天软件交易一般会被认定为异常行为，认定为主观明知。此类交易软件一般会屏蔽中国大陆 IP，并非国内常用的社交软件，部分平台交易记录可以单向删除，交易方式明显异常。即便可以提供交易记录，大概率不被司法机关认可。
（4）现金交易：现金交易看似避免了冻卡的风险，但实际上我国对于现金的审计和追踪的方式也很多。线下交易不仅面临收到赃款的问题，也会出现未准确核实交易人员身份，导致被骗的情况。
2.开设赌场刑事风险：主要是虚拟货币出问题了。例如：网赌钱包地址出来的 USDT，流入 OTC 商家钱包内。通过链上地址的追踪，可以直接定位到 OTC 商家个人。此种情况易被认定为赌场提供资金结算的通道。对于 OTC 商家而言，需要对币的来源进行把控。
3.非法经营刑事风险：即便在交易过程中收到的虚拟货币和法币均为干净的，也可能因非法换汇、扰乱市场经济秩序等原因违反《刑法》第 225 条，而被司法机关认定为非法经营罪。
小结：虚拟货币 OTC 是门高风险的生意，入行需谨慎。
03 虚拟货币交易所业务
2021 年后，我国大规模清理了境内交易所，但不排除部分交易所仍在境内私自运营。从事交易所业务，高频刑事风险有：
组织领导传销罪：虚拟货币交易所在推广过程中易因推广模式涉嫌传销，我国刑法规定的组织、领导传销活动罪中三层级、三十人在交易所推广业务中极易满足。
这里可以举一个例子，2018 年底，被告人梁某、王某、陈某等人组成创业团队，研发出了用区块链技术作为底层基础的交易公链，2019 年 6 月 18 日，为了展示公链性能，吸引用户了解、使用公链，梁某团队在公链上搭建了 HUBDEX 交易所。被告人梁某、王某、陈某等人设定客户按照邀请制确定上下线层级，每条线可无限发展层级。HUBDEX 交易所设定，下线客户质押 HUB 币（HUBDEX 交易所代币）后，交易所根据动态收益等奖励方式给上线客户返利，直接或间接以发展人员的数量及购买金额作为返利依据。截至案发，平台内共注册账号 5 万余个，层级 100 余层，涉案金额合计价值人民币 2.39 亿余元。
非法经营罪：易被认定为非法金融场所而构罪。一个真实的案例是：罗某、裴某等人先在国内建立 VPAYAPP 软件平台，发行 VPAY 币，通过多种方式鼓动用户使用该平台并购买 VPAY 币。后两人商议合作开澳洲交易所（以下简称澳交所），由裴某负责技术、开发、运营服务等，罗某提供资金并发动 VPAY 的用户人群上澳交所交易。2018 年 10 月，裴某带领员工前往柬埔寨金边运营澳交所。10 月 22 日左右，澳交所发行一个稳定代币 VRT 币并打通了和 VPAY 平台的通道。罗某先将 VRT 币划拨给裴某，由裴某转给王某及其团队成员在澳交所上出售，出售价格为 1 元 / 个，并收取 1% 的手续费。后罗某、裴某被指控违反国家规定，经营代币融资交易平台、发行代币吸收资金，进行非法网络平台的经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。[(2020) 湘 0502 刑初 75 号]
集资诈骗类犯罪：交易所业务往往伴随着 ICO，在币价产生剧烈变动时易引发用户维权而涉及到集资诈骗类犯罪。2018 年 12 月，王某开发并运营「TS 通证社区」微信小程序，为客户提供机票、火车票等订购服务，并赠送客户「TS」虚拟货币，以持币分红为诱饵吸引客户投资购买 TS 币。2019 年 3 月起，王某委托他人开发「TS 公链」「TS 钱包」，并租用网络虚拟服务器设立 TSC100 虚拟货币交易所，推出 TSC 虚拟货币并以 1:1 比例换购客户原持有的 TS 虚拟货币，在未经国家有关部门批准的情况下，在其设立的虚拟货币交易所内推出「TSC 永动机」「TSC100 超级合伙人」「CSNS 权证」、PH、GWT、MTF、MT、GNDT 等系列虚拟币投资项目，并通过编写项目「白皮书」等方式炒作投资价值，利用互联网、微信聊天工具等进行公开推广，宣传通过持币锁仓可获高额收益或分红，承诺到期回购，向社会不特定公众非法募集资金。
04 涉虚拟货币资金盘
太阳底下无新鲜事，一些传统资金诈骗项目，套上了虚拟货币的外壳，企图利用新概念、新理念进行圈钱诈骗。这些项目一般会有如下特点：
- 披着区块链技术的外衣，其中的技术和真实的区块链原理相差甚远；
- 不以解决、优化或改变传统行业的某项业务痛点为目的；
- 代币不是通过智能合约发布的，大部分为通过项目方自建的平台交易；
- 承诺只涨不跌；
- 拉人头进行返佣。
资金盘的套路很多，一般会说存放利息很高，给你保证一个收益率。2020 年 11 月，国内就曾发布一起席卷 170 国、波及 270 万人的「币圈第一大资金盘」PlusToken。PlusToen 用区块链知名人士包装品牌，自称「币圈余额宝」，只接受价值 500 美元以上的数字货币，宣称会员每个月能拿到 10% 到 15% 的收益，推荐用户发展下线也能获得额外收益；而最终返还给用户的收益，却是用平台自己发的 plus 币来结算，plus 币的提现，也经过了层层陷阱的设计，后期更开发了虚拟矿机来圈钱。
当遇上类似的项目，大部分参与者可能有两种悲惨的结果：项目被端，自己作为嫌疑人同伙被抓或者损害惨重，投资难以挽回。因此，当遇上类似的项目，建议只有两个字：快跑。
