政策法规分析 | 虚拟货币的非法集资行为认定研究

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随着互联网金融的快速发展，代币发行取得融资款的模式应用而生。它不仅使传统的经济模式发生改变，也滋生了许多新型的犯罪行为。比如，虚拟货币ICO项目在2016年时曾风靡全国，但好景不长，2017年94公告之后，就被国家明令禁止。

本文先对非法集资行为的刑法规制要件分析，之后结合不同类型的虚拟货币，对其在发行与交易过程中，是否符合非法集资行为的“非法性、公开性、社会性与利诱性”认定条件而进行分类探讨。

一、非法集资行为的刑法规制要件

我国《刑法》对于非法集资行为主要规定在非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪中。

《刑法》第176条

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

《刑法》第192条

以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条

“非法集资”是指违反国家金融管理法律规定，向包括单位和个人在内的社会公众吸收资金的行为。

结合我国刑法等相关法律条款对于非法集资行为的规定，可以发现，某行为符合“非法性、公开性、社会性与利诱性”时，即可被认定为非法集资行为，而受刑法规制。“非法性、公开性与社会性”顾名思义，较好理解。此处应当注意非法集资行为的“利诱性”特征。“利诱性”要件是指集资人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，行为具备“有偿性”或者“承诺性”[1]。

目前，结合虚拟货币的相关法律条款，并没有发现有具体认定代币非法集资行为的规定。本文结合非法集资行为的非法性、公开性、社会性与利诱性四要件，进一步认定虚拟货币的发行或交易活动是否涉嫌非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的活动。

二、虚拟货币的非法集资行为认定

虚拟货币依据不同的发行主体及效用可分为支付型代币、ICO代币及稳定币。不同类型的虚拟货币在发行与交易过程中，被认定为非法集资行为的结论也不同。

（一）支付型代币

支付型代币以主流的虚拟货币为主，其不由任何单一主体发行或控制，也不代表任何债权的交换媒介[2]。比如比特币、以太坊、莱特币等，该种类型的数字货币发行主体为区块链上的各个节点矿工。矿工总是谋求提高自身的算力以取得相应的代币奖励，因此矿工作为代币的发行主体，其在获取代币之后参与二级市场交易，将代币与投资者进行交易获取资金的行为，不存在发行人向投资者直接吸取资金的行为。因此支付型代币的发行与交易活动不属于非法集资行为的范畴。

（二）ICO代币

该种代币类型是指基于“ERC-20”以太坊区块链系统创设、通过“初始代币发行”这一融资方式发行的虚拟货币，具体又可分为证券型代币与效用型代币。

证券型代币是指与债券、基 金、股票等法定证券具有相似属性的虚拟货币；效用型代币是指可购买指定商品或服务的虚拟货币[3]。

ICO代币发行融资一般均符合“公开性与社会性”的特征。项目方在发行代币融资之前一般会在网络发行相关代币项目的白皮书，之后还会在线上与线下进行一系列的宣传活动，介绍代币的运行模式、发行价格等内容。并且ICO代币项目并不会对投资者是否为“合格投资者”及相应的投资风险充分告知。可见，ICO代币具有公开性与社会性的特征；部分ICO 代币在不涉及融资行为时，就不会符合“非法性”，但这种情况较少见；ICO代币的发行与交易过程中，项目发行方使用区块链技术提供商品或服务，若投资者并未因发行人的发行行为获得任何额外的利益，发行人实际上没有实际提供具有融资性质的金融产品[4]，该种代币发行行为具有“利诱性”特征，包含了一定的诈骗性质。

因此，ICO代币多数情况下符合非法集资行为的认定要件，ICO代币发行或交易活动会被认定为非法集资行为。

（三）稳定币

稳定币的出现初衷是为了降低主流虚拟货币的币值波动影响，提升内部系统支付结算效率。但就目前看来，稳定币实际上并不稳定，稳定币的币值波动也不小。

稳定币发行或者交易符合非法集资行为的“公开性与社会性”特征。稳定币项目方在项目上线之前，也会如ICO项目一般，在网络发行相关代币项目的白皮书，之后还会在线上与线下进行一系列的宣传活动，介绍代币的运行模式、发行价格等内容。因此，其具备非法集资行为的“公开性与社会性”特征；稳定币具有外汇性质时，在国际贸易中使用，就具有非法买卖外汇的可能性，即具有非法集资行为“非法性”特征；与稳定币的发行与交易活动行为相似的金融活动包括发行债券、吸收人民币与外汇存款、吸收第三方支付备付金以及发售多用途商业预付卡[5]，具体认定稳定币的发行与交易活动是是否满足“利诱性”特征，从而认定为非法集资行为，还需依据国家金融监管部门出台的规章或规范性文件与稳定币自身的技术特性等进行判断。

因此，稳定币多数情况下符合非法集资行为的认定要件，稳定币发行或交易活动会被认定为非法集资行为。

不同类型的虚拟货币，其发行与交易活动是否属于非法集资行为，要看该行为是否符合非法集资行为“非法性、公开性、社会性与利诱性”认定要件。另外，有学者提出，在认定虚拟货币是否涉嫌非法集资行为时，可以借鉴美国认定代币是否为证券的“豪威测试”之“社会公众获得的收益主要源于他人努力”要件，对于虚拟货币发行或交易活动是否属于非法集资行为更能准确识别。

References

[1] 邓建鹏.ICO非法集资问题的法学思考[J].暨南学报（哲学社会科学版），2018(08)：40-49.

[2] 柯达.论区块链数字货币的非法集资刑法规制[J].东北大学学报（社会科学版）,2020(11):86-93.

[3] 金璐,黄志华.区块链技术下ICO行为的风险研判及刑法规制[J]. 北京理工大学学报（社会科学版）,2020(11):123-129.

[4] 同[1].

[5] 同[3].

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