首发 | 全球央行的依法治“币”之道——IMF《央行数字货币的法律方面》详细解读

本文作者：清澈的空气，首发于巴比特资讯。

时近年末，气温连连下降，而央行数字货币（CBDC）和私人加密货币的动作却一浪高过一浪：继深圳之后，苏州市将在即将到来的双十二发放DCEP消费红包。上海等6地将成为DCEP的第二批试点城市。人民银行法修订草案征求意见稿的发布，以及中央十四五规划建议的出台，从制度层面为DCEP提供了强有力的支持。私人加密货币也没有闲着：近一两月来，比特币连创新高，已逼近2万元大关，成为今年投资市场最耀眼的明星。Libra项目在缓慢但持续地进展：负责公关的协会副主席丹特·迪斯帕特在各种有关CBDC的研讨活动中频频刷脸，数字钱包NOVI开发团队正在开发新型支付系统fastpay，据称速度比VISA快7倍。协会创始成员提供的Libra QT（查询和交易集群协议）可以帮助开发人员在Libra网络上构建项目。央行数字货币、比特币成为2020年最热门的话题之一。

值得关注的是，今年以来一些国际组织都尝试从不同维度建立CBDC的规则标准。如今年1月世界经济论坛麾下的技术团队发布《央行数字货币决策者工具箱》白皮书，在征求各国央行、政府、国际组织和40多家机构专家的意见基础上形成了指导性框架，提供各国货币当局在设计不同类型CBDC的流程与评估时参考。3月国际清算银行（BIS）发布了题为《零售央行数字货币技术》报告，提出了一个金字塔图形，从消费者需求出发来确定零售型CBDC的研发，报告声称这个图形涵盖了目前各国央行CBDC研发的所有原型设计。10月BIS牵头的7国央行数字货币研究小组发布成立后的第一个报告《央行数字货币：基本原则和核心特征》，提出了发行CBDC 需遵循的三项基本原则和14 个核心特征，并称“能够完全满足这些标准并实现本小组提出特征的CBDC可以成为中央银行实现其公共政策目标的重要工具。”最近，国际货币基金组织（IMF）又试图从法律角度提出一个有关CBDC设计的通用性框架。看来，在CBDC研发起步方面落伍的西方国家以及由他们主导的一些国际组织想通过通用标准的制定来掌握CBDC国际合作的主导权。

最近习近平主席在一些重大国际场合强调：中国将积极“推进同各国、各地区发展战略和互联互通规划对接，加强政策、规则、标准融通。”（在亚太经合组织工商领导人对话会上的主旨演讲。2020年11月19日），“二十国集团还要以开放和包容方式探讨制定法定数字货币标准和原则，在共同推动国际货币体系向前发展过程中，妥善应对各类风险挑战。”（在二十国集团领导人第十五次峰会第一阶段会议上的讲话，2020年11月21日。）中央十四五规划中把“积极参与数字领域国际规则和标准制定”纳入其中。作为CBDC研发的先发国家，中国应当积极地参与CBDC国际规则和标准的制定工作。

IMF的报告《央行数字货币的法律方面》从央行法与货币法的角度，提出了CBDC发行之前需要解决的一系列重要法律问题：现行法律是否赋予央行发行CBDC的权力？CBDC是否能够成为法定货币？不同的设计特征的CBDC具有什么法律影响？报告还提出了央行和货币法有关CBDC立法的样本草案，并从刑法、国际法保护角度探讨了现行相关法律对于CBDC是否能够提供充分的保护。报告援引了大量的各国央行法和货币法资料。以前各个机构或者个人的报告文章中，更多的是从货币政策、金融稳定、支付系统等方面去探讨CBDC的设计，很少专门从法律角度去探讨这一问题。现在DCEP已进入生产环境，发展速度之快为世人瞩目，与此相关的立法工作也正在进行中，学习借鉴国际经验和研究成果，有利于CBDC的法律建设工作。

一、探讨CBDC名称的法律内涵

尽管CBDC这一名称已经脍炙人口，但它的主要特征和定义到底是什么，并没有公认的定论。CBDC的D代表了它的数字化特征，“CB”和“C”则提出了基本的法律问题。一是说明它应当是由央行发行（CB），作为央行的债务。从法律上讲，央行负债的产生受央行法的管辖，应当由央行法授权以数字形式创建央行负债，特别是CBDC的发行也应如此，必须基于健全的法律基础。二是C代表这种新型的央行货币应当是流通中的货币（currency）而不是涵义更广泛的money。大多数国家的货币法认定央行发行的纸币和硬币或者国家发行的硬币即流通中的货币拥有法定货币地位，它意味着债务人可以通过向债权人提供通货来清偿债务。

二、不同CBDC设计特点及其法律含义

目前对于CBDC的设计可以分为基于账户或基于代币、批发或通用、单层或双层、集中或分散四组不同类型，每组类型都不同程度存在一些法律问题。

（一）基于代币的CBDC的法律地位有待明确

基于账户的CBDC就是将央行账簿中的现金往来账户余额数字化创建的CBDC，央行账簿上的往来户余额的法律性质在各种公法和私法下早已明确，因此不存在法律问题。而数字代币是新兴事物，法律属性和地位需要进一步明确。

无论CBDC的访问模式基于账户还是基于代币，二者区别的法律含义最为重要。关于这种区别有多种论述，其中比较流行的一种论述如下：

对于账户货币，包括基于账户的CBDC，是根据账户持有人的身份来赋予持有人使用资金的权利，换句话说，这个账户是我的，所以我能用账户上的钱。

对于实物货币（纸币和硬币），因为持有人实际拥有它们，因此拥有使用权，通俗地说，钱是我的，所以我能用这些钱。

而对于数字代币来说，持有人拥有存储和转移资金的密钥，因此拥有使用权，也可以通俗地解释为：密钥是我的，所以我能用这些钱。

由此可见基于账户和基于代币的CBDC，其持有人与CBDC的所有权关系，前者是通过账户持有人身份来证明，证明持有人身份的方式除了密码还有很多种，但后者只有通过持有密码来证明对CBDC的所有权，一旦遗失或忘记，就和现金丢失一样丧失所有权。

（二）一些实体和个人持有批发式CBDC受到法律限制

许多央行法对于在央行开户的实体和居民个人是有所限制的，在目前的法律环境下批发式CBDC将只能提供给能在央行开立账户的实体和RTGS支付系统参与机构。

（三）单层或双层CBDC都应当是央行的直接负债

无论是单层还是双层的CBDC，都必须是央行的直接债务，才能是真正法律意义上的通货。如果是作为商业银行负债，即使它在央行在十足准备金，也不是央行负债，即失去了作为法定货币的地位。

（四）许可式DLT技术的CBDC的法律后果有待明确

目前CBDC的支付结算方式有两种模式，集中式和分散式，后者即以分布式账本技术（DLT）为基础设施，开放式DLT技术显然会加大央行管理货币供应能力的难度，更有可能采取许可式（permission）DLT技术。但这种模式会带来什么法律后果需要进一步探讨。

如果央行应用DLT技术作为基础设施，发行基于代币的CBDC，应当考虑其带来的法律后果，需要在央行法和货币法中制定与基于账户CBDC发行不同的特殊规定。

三、央行法对发行、流通CBDC权力和职能的界定

（一）CBDC的发行需要央行法明确规定授权

央行法为央行的建立、决策、自治及其权限提供了法律基础，所有央行的活动都是在央行法规定的范围内展开的。明确授权意味着央行应具有明确界定的职能和实现其目标的相关权力，增强了央行在行使权力方面的合法确定性，如果央行的行为超出其职权范围的容易受到政治和法律挑战。

CBDC的发行是一种崭新的、可能存在争议的活动，它是央行的一种负债，如果没有明确授权，就会令人产生疑问：央行是否获得了发行这种货币的法律授权。如果没有获得法律授权而发行，会给央行及其决策机构带来严重的法律、财务和声誉风险。

目前大多数国家或者货币联盟的央行法都明确规定央行能发行的债务有三种：纸币和硬币、记账货币和票据。CBDC发行是否能纳入央行授权范围，取决于其设计特征——即基于代币还是基于账户——与央行法赋予央行的法定职能与法定权力的关联性。

（二）多数央行法不支持发行数字版本的央行货币

多数央行法无论是直接还是间接规定，只授权发行流通货币，有的直接限定流通货币为纸币和硬币。

目前IMF成员国171家央行， 61%成员国央行法将货币发行权力或发行职能限制为纸币和硬币 ， 有的明确限定 央行发行的货币仅为纸币和硬币，如约旦央行法第4 条规定央行的职能是“在王国内发行纸币和硬币”。荷兰央行法第3条称央行的职能包括“为纸币组成的货币流通提供保障”。 有的表述比较宽泛 ，规定央行发行流通货币但不限于纸币和硬币，如乌克兰国家银行法第7条规定央行的职能是“单独发行乌克兰国内通货并组织其流通。”尼日利亚央行法案》第2条把“在尼日利亚发行法定货币”作为央行的“主要目标”。还有一些央行法没有直接规定央行发行法定货币的权力或职能，而是通过赋予央行从事一些有利于货币发行所必要活动的特定辅助性权力， 间接地授权 央行发行权，这些特定权力涉及流通货币的印刷和铸造、流通、回收、废止和销毁等。有些央行法引入“资产担保”规则（保持官方外汇储备资产和地方政府债券的数量与流通中货币相同），通过以某种储备资产支持“货币债务”，来限定流通货币的种类。还有一些央行法授权央行“发行垄断权”，即央行在其管辖范围或货币区域内发行流通货币的专有权，但没有限制央行可能发行的流通货币类型。如尼日利亚中央银行法第17条规定：“央行拥有在尼日利亚发行流通纸币和硬币的独占权，联邦政府或任何州政府、地方政府、其他人士或当局均不得发行流通券、纸币、硬币或者任何票据……”

23%成员国支持数字版本的央行货币发行 ，有的央行法包括了广义的流通货币发行权，即允许央行发行国内流通货币(domestic currency)，但不限于纸币和硬币；或者央行法虽然没有包括流通货币发行权，而是包括发行流通货币——不限于纸币和硬币——的广义职能，也没有规定流通货币的印刷和铸造、流通、回收、废止和销毁等具体的辅助权力，或将货币发行权限制在纸币和硬币上的其他间接条款。

还有 16%成员国央行法是否能授权发行央行货币的数字版本尚不明确 ，这些央行法或者是没有规定发行职能、权力或特定辅助权力，但包括广泛的附带职能或权力，或者央行法包括发行流通货币的广泛职能，但不限于纸币和硬币，而又有特定的辅助权力或其他间接规定将货币发行限制为纸币和硬币。

（三）多数央行法支持向金融机构发行基于账户的CBDC但不支持向公众发行

许多央行法都规定了央行在其账户中开设现金往来账户的权力，具体而言IMF各成员国央行的做法有所不同 ：85%的IMF成员国央行法 规定只向国家和金融机构开设现金往来账户的权力，不向自然人开放央行账户，如《马拉维储备银行法案》第28 条有关 央行的权力，包括“为政府、政府控制的基金组织、公司和机构、马拉维的银行和其他金融机构开立账户，并接受存款。” 有些央行法甚至明确限制支付系统只适用于银行间的支付。 6%成员国的央行法 允许向公众开放活期账户 ， 或者可以通过央行董事会或财政部长的决定取消对自然人在央行开户的限制。如《希腊央行章程》第55条赋予央行“为国家以及公共实体、信贷机构、法人实体、自然人和其他市场参与者开设账户”的权力。《俄罗斯联邦中央银行法》第48条规定“俄罗斯央行有权在没有信贷机构的地区向信贷机构以外的客户提供服务”。马来西亚央行法第75条规定央行的权力包括为“事先经财政部长批准的马来西亚任何其他人士……开立账户的权力”。 9%的央行法 对于是否可以向公众开立账户尚不明确。

（四）央行法需要修改以适应CBDC的发行

从目前各国央行法的现状看，无论发行哪种模式的CBDC，都缺乏明确和健全的法律基础，凸显央行法修改的必要性和紧迫性。

针对基于代币的CBDC发行，央行法需要修改的方面首先是明确发行流通货币的职能，不仅限于纸币与硬币，还包括数字代币形式发行的货币（在人民银行公布的《中华人民共和国中国人民银行法（修订草案征求意见稿）》中，我们可以看到这样的表述：“人民币包括实物形式和数字形式。”）

而基于账户的CBDC，如果考虑向公众发行，应修改央行法增加向公众开立往来账户的直接规定，或者采取间接方式，允许央行决策机构决定哪些个人和实体可以进入央行账户。

无论发行哪种模式的CBDC，都应取消支付系统功能仅限于银行间支付系统的规定。

四、货币法下CBDC作为官方货币单位和支付手段的探讨

（一）货币法规范的两个问题

货币法是为货币价值在社会、经济和法律体系中使用提供法律基础。它的作用是基于宪法中有关货币的规定来规范两个方面的问题：一是确定国家或货币联盟的官方货币单位及其价值，二是确定国家或货币联盟的官方支付手段（即法定货币地位）。

如果发行CBDC，它是一种新的官方货币单位或支付方式吗？

（二）CBDC的发行不会成为新的货币单位。

虽然CBDC是一种新的货币形态，但不涉及货币法的内容，而是以数字形式发行的、以官方货币单位计价的债务，就像央行其他所有货币债务（纸币和硬币、账面货币和票据）一样。如果一个国家的货币法允许建立以CBDC表示的第二种货币单位的话，就存在两种货币单位之间的兑换问题，需要建立两种货币的汇率机制，增加了货币政策的制定和实施的复杂程度，显然没有必要。

（三）现行货币法下CBDC难以作为新的官方支付手段

在现行法律下， 基于代币的CBDC 和纸币与硬币、票据一样，属于央行的货币债务， 流通性优于央行票据，立法可以授权这种CDBC发行，规定其具有强制流通性，也可以赋予其法定货币地位，但如果这样规定，就需要公众拥有使用CBDC的基础设施，以持有和转让这种货币，这种做法可能会带来公平、金融普惠性等法律问题。一个中间的解决方案是只针对某些机构如国家、公共机构和大型商户、银行等使用基于代币的CBDC赋予法定货币地位。如果不修改现行货币法，它很难获得和流通货币一样的法律地位。

基于账户的CBDC 如果只是面向金融机构发行，很少涉及央行法问题，它和央行账户货币一样，后者通常不具有法定货币地位，因此CBDC也不必被授予强制流通和法定货币地位。如果是面向公众发行，授权它具有法定货币地位，就意味着公私支付不得拒收，央行有可能面临和基于代币CBDC相同的法律风险：公众必须拥有能够接受这种CBDC的技术设备（手机等）才能收受，这种做法同样可能会带来公平、金融普惠性等问题。因此如果不修改现行法律，将基于账户的CBDC作为一种面向公众的官方支付方式存在困难。

扫除CBDC发行所面临的法律障碍，重点在基于代币的CBDC能否获得和纸币一样的法律地位，这需要对货币法进行重大改革，首先考虑它是否应该而且可能获得法定货币地位；其次，确定CBDC在私法下的地位及其享有的权利；第三是审查现行打击网络犯罪的法律是否能够保护针对CBDC的网络犯罪。

五、刑法、网络安全法等对CBDC的保护

报告最后部分考察了一些国家有关伪造货币罪的法律和两个国际公约，认为到目前为止各国刑法、央行法和一些国际公约如《关于打击伪造货币的日内瓦公约》提供了对于现行法定货币即纸币和硬币的保护，针对伪造和故意损毁纸币和硬币制定了惩治办法，如智利央行组织法第64条规定：“凡制造或在流通中使用与法定货币纸币相似、并使其能轻易取代真钞被接受的人，应处541天至5年徒刑。”美国公共法典第18篇第333节规定，凡“对纸币、汇票、票据实施断裂、剪切、损毁票面外观、穿孔或者拼接粘连或其他行为”的人，将受到一定的刑事处罚。但对于伪造或损毁CBDC的罪行如何惩处，目前的刑法、央行法或国际公约尚无明确规定，无法提供对CBDC的保护。

CBDC的运行依赖于网络，目前央行法或刑法中缺乏针对数字货币的网络犯罪规定，但可以考虑援引网络安全法惩处对CBDC的数字伪造。譬如2001年欧洲委员会通过的《布达佩斯网络犯罪公约》，欧委会成员国（该组织目前有47个成员国）和美国、日本、澳大利亚、加拿大、以色列等非成员国加入该公约。》公约将计算机数据定义为“以适合在计算机系统中处理的形式对事实、信息或概念进行的任何表示，包括适合使计算机系统执行某项功能的程序”。这一定义可以理解为包含在央行数字货币中的数据，所列出的干扰、滥用、伪造或欺诈与计算机数据有关的罪行，可以包括针对央行数字货币的犯罪。但依据“法无明文不为罪”的原则，各国管理当局还是 有必要通过修订现行网络法或重新立法来准确界定针对CBDC的网络犯罪。