案例分析 | 虚拟货币OTC是否合法？

OTC是虚拟货币流转的常见途径，我国法律在提示风险并否定虚拟货币的法币地位后， 并未在流转环节设定独立的法律规制 。

而在近期做法律研究时，今年公布的一则案例引起了我们的关注：犯罪行为人因向特定主体 出售 加密货币被认定为 非法经营罪 。我们将在下文结合案例简要分析。

基本案情

2018年2月22日，被告人曾某向被害人余某、洪某1、洪某2等人介绍某虚拟数字货币，并承诺该种虚拟数字货币只涨不跌。余某、洪某1、洪某2等人决定向被告人曾某购买该虚拟数字货币，曾某承诺购买的数字货币需要一百天返还，每天返还1%。

后余某、洪某1、洪某2等人又陆续介绍或帮亲戚从被告人曾某处购买虚拟数字货币。上述总金额664000余元。其中，被告人曾某通过银行给尚某转账242379元用于帮余某等人购买虚拟数字货币，通过微信给尚某转账10000元用于帮余某等人购买虚拟数字货币。

被告人曾某于2018年4月1日，向欧某销售2000个“世联资产"虚拟数字货币，价值23040元。

2018年9月28日，曾某因涉嫌犯 诈骗罪 被金溪县公安局刑事拘留；2018年11月3日因涉嫌犯 非法经营罪 经金溪县人民检察院批准逮捕，同日由金溪县公安局执行逮捕。

案件焦点

本案的争议焦点在于：

1．曾某出售虚拟货币的行为是否违反国家规定，达到严重扰乱市场经济秩序的程度。

2．虚拟货币场外交易是否符合非法经营罪的构成要件。

判决结果

金溪县人民检察院以金检刑诉（2019）66号起诉书，指控被告人曾健康犯非法经营罪，于2019年4月16日向本院提起公诉。

江西省金溪县人民法院依法组成合议庭，于2019年6月10日作出（2019）赣1027刑初73号刑事判决。

被告人曾某不服，提出上诉。

江西省抚州市中级人民法院于2019年9月24日作出（2019）赣10刑终223号刑事裁定，撤销原判，发回重审。

江西省金溪县人民法院于2020年4月9日公开开庭审理了本案，并于2020年5月18日作出(2019)赣1027刑初206号刑事判决书，内容如下：

被告人曾某犯非法经营罪 ，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币110000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金人民币110000元，限本判决生效之日起十日内缴纳。）

延伸拓展

如前所述，出售虚拟货币的OTC行为本身并不构成犯罪。

但由于虚拟货币OTC具有极强的隐蔽性，往往被某些犯罪行为人所利用，成为滋生洗钱犯罪的温床。而出售虚拟货币的一方，由于未尽到 注意义务 ，常常因此构成我国刑法第三百一十二条所规定的 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪 。

结合《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的情形，如发生OTC交易价格显著低于市场价格；巨额资金分散存放或频繁划转等情形时，在没有相反证据的情况下， 虚拟货币的出售人的协助行为会被认定为“明知” ，这是我们在OTC交易时需要注意的。

图｜场外交易市场(Over-the-Counter)

写在最后

我国曾在区块链技术与虚拟货币的发展上居于领先地位，只是在严格且保守的监管规范与执行之下， 虚拟货币的状况已经从茁壮发展回退到了维持存续即可 。但无论如何，作为一种被法律认可的虚拟商品与财产性利益，虚拟货币在私人之间的流通 不宜被认定为犯罪 。