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法律观察 | 区块链治理：拥抱链入法治，严控币之风险
来源： 腾讯研究院
作者：王延川 西北工业大学人文与经法学院教授
1.各国政府竞相为区块链“站台”，希望占据区块链应用的制高点
2.我国倡导将区块链应用于社会各个领域，促进善治社会
（二）区块链应用属于“法律之地”，应该被纳入国家治理版图
1.承认加密资产和智能合约的法律地位，抢占加密交易市场
2.梳理数字货币种类，实施区别监管政策
（三）运用多种监管方式控制区块链的应用风险
1.区块链服务提供商是区块链监管的“抓手”
2.破解匿名交易，增加交易透明
（四）监管机构反对天秤币，央行拟推行国家数字货币
1.各国监管机构对天秤币“群起而攻之”
2.各国央行计划推出国家数字货币
（五）展望： 从“代码之治”到“法律之治”
正文
（一）出台区块链战略框架，积极推动区块链发展
1.各国政府竞相为区块链“站台”，希望占据区块链应用的制高点
美国是区块链应用最早也是最为活跃的国家，美国政府一如既往地鼓励区块链发展。在美国众议院金融服务委员会就脸书推行天秤币举行听证会的前几天，也就是2019年7月9日，参议院商业、科学和运输委员会批准了2018年由众议员通过的《区块链促进法案》，[2]要求美国商务部为“区块链”确立标准定义，打破各州对区块链的拼凑性认识，以促进行业和政府领导人之间以一种理解和协调的方式讨论区块链及其应用。为了将《法案》落到实处，美国商务部必须在90天内建立一个由利害相关部门组成的工作小组，在《法案》颁布后的一年内向国会提交报告，建议区块链的定义、研究课题以及联邦机构使用区块链的机会。该法案的重要意义在于：首先，《法案》得到了参众两院的支持，说明区块链技术得到美国主流价值的认可。其次，《法案》倡导突破在州一级的区块链应用，[3]认为区块链可以为联邦政府提供服务，防止和减少税务欺诈，消除官僚作风和减少浪费等。最后，《法案》的出台标志着联邦政府打算建立审慎的治理框架，以监督各种公共部门中区块链技术的可能实施，为未来新兴技术的应用提供指导并防范其风险。
别的国家也看到区块链这一不可阻挡的技术力量，纷纷推行区块链扶持计划。2019年3月18日，澳大利亚公布了《区块链路线图战略》，该《路线图》旨在促进区块链“监管、技术和建设能力，以及创新、投资以及国际竞争力和协作”的发展，希望帮助澳大利亚在新兴的区块链行业成为全球领导者。[4]2019年9月18日，德国经济与能源部和财政部联合发布了《德国国家区块链战略》，德国政府计划至2021年底在五个领域采取措施鼓励区块链发展，《战略》指出，区块链技术是未来互联网的基石，德国将进一步巩固在该领域的领先地位。
2.我国倡导将区块链应用于社会各个领域，促进善治社会
2019年10月24日，中共中央政治局集体学习区块链，习近平总书记指出，要加快推动区块链技术和产业创新发展，积极推进区块链和经济社会融合发展。10月31日，第十九届四中全会召开，习近平总书记指出，应该加强和创新社会治理，完善科技支撑的社会治理体系。如果将习近平总书记两次重要指示结合起来分析，可以看出我国区块链的定位不应局限于经济层面，而会扩及社会的各个领域，区块链完全可以为数字社会铺就信任基石，助推善治社会。[5]
（二）区块链应用属于“法律之地”，应该被纳入国家治理版图
1.承认加密资产和智能合约的法律地位，抢占加密交易市场
关于加密资产是否属于受保护的财产，以及智能合约是否具有法律效力，在世界范围内并未形成共识。[6]英国在这方面走出关键一步。2019年11月，英国发布了一份重要的法律声明，确立了加密资产和智能合约在法律上的财产和合同地位。该声明领导者英国高等法院大法官杰弗里·沃斯在介绍声明时指出，虽然加密资产具有不同于传统财产的特征，如虚拟性、加密认证、分布式，但仍然具有财产的所有特性，因此属于法律上的财产。智能合约是在双方之间转移所有权和价值的合法途径，法院可以执行智能合约条款。英国为加密资产和智能合约确立法律地位，其目的在于实现英国全球金融科技领导者的地位。[7]
德国一直禁止银行和金融机构向客户销售数字资产，但德国已准备通过立法赋予银行销售包括比特币在内的数字货币，并认可银行作为数字货币的托管机构。据说，该法案已经得到银行业协会的认可。新的法案可能推动德国成为下一个加密货币行业中心。[8]
2.梳理数字货币种类，实施区别监管政策
2019年1月23日，英国金融行为监管局（FCA）发布《加密货币资产指南》，该《指南》表明英国在加密数字货币监管方面的灵活和中立态度，这也是英国政府传递给数字货币市场的一个重大利好消息。
《指南》的主要内容是对加密货币的分类和监管做出指示，明确监管机构的职责，并对消费者选择数字货币以及判断交易成本和风险提供帮助。《指南》将加密货币分为三类：第一，去中心化的交易型代币如比特币、莱特币等，由于未经国家金融机构发行，该种货币以及从事该类货币兑换的交易所不受监管。[9]第二，证券型代币是“与股票、债券或集体投资计划中的单位等传统工具相同或类似”的资产，这些代币系特殊投资，[10]适用《被监管行为法令》规定。证券型代币作为一种可转让证券在资本市场上交易，适用欧盟《金融工具市场指令》的规定。第三，实用型代币是那些让用户可以访问产品，但不授予与证券型代币相同权利的代币，除非它们被定义为电子货币，方可适用《电子货币法令》，否则不受监管。
按照《指南》，从事受监管代币业务的企业需要向金融行为监管局申请牌照并获得授权，或满足招股书、透明度等要求而获得豁免，否则，相关人员会负刑事责任。同时《指南》也意图营造有利于加密资产发展的沙盒监管环境，即沙盒内的企业将享受金融行为监管局单独的指导、部分要求豁免等政策扶持。
受英国影响，2019年3月28日，香港证券及期货事务监察委员会发布《有关证券型代币发行的声明》，明确从事证券型代币发行（STO）[11]应当纳入监管范畴，应当事先获得牌照或注册，否则视为刑事犯罪。由于证券型代币属于“复杂产品”，只能发售给专业投资者，发售人应当采取额外的投资者保障措施，如尽职审查和风险警示。
（三）运用多种监管方式控制区块链的应用风险
1.区块链服务提供商是区块链监管的“抓手”
2019年1月14日，新加坡国会通过《支付服务法案》，目的是通过牌照制度促使数字货币交易合规。按照《法案》，和数字货币业务有关的牌照分为货币兑换商、标准支付机构和大型支付机构牌照。货币兑换商由于业务量小，受监管也较少。标准支付机构和大型支付机构均受到更多的监管。按照《法案》，数字货币交易所、钱包、矿池、OTC平台都被视为支付型服务商，需要申请相应牌照以合规化运营。自《法案》颁布起，相关机构在6个月时间向金管局牌照备案。[12]申请牌照企业还需要满足反洗钱规定，验证客户身份，并将可疑交易上报金管局。申请牌照企业要满足金管局对技术安全方面的基本要求。这些企业需要接受金管局的定期抽查，避免违规操作，以免受到吊销牌照等处罚。[13]该法案让新加坡的数字货币行业不再处于监督的灰色地带，也让新加坡步入数字货币监管体系化的国家。
2019年3月15日，日本内阁会议通过《金融商品交易法》修正案，为加密货币交易所的牌照申请设定了时限，自2020年4月（修正案预计生效日期）起，18个月内未完成牌照申请的准交易所将不得继续运营。
新加坡国会《支付服务法案》通过的前四天，也就是2019年1月10日，国家互联网信息办公室发布《区块链信息服务管理规定》，要求区块链信息服务提供者（包括节点IP）及使用者履行备案手续，实名登记在册。具体而言，区块链信息服务提供者[14]应当在提供服务之日起10个工作日内通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统填报服务提供者的名称、服务类别、服务形式、应用领域、服务器地址等信息，履行备案手续。[15]网信办对区块链信息服务备案信息实行定期查验，区块链信息服务提供者应当在规定时间内登录区块链信息服务备案管理系统，提供相关信息。除此之外，区块链信息服务者还应该履行相关安全义务。
2.破解匿名交易，增加交易透明
匿名交易是区块链主要的特色，但匿名也给监管带来了麻烦，如用于支付的数字货币成为“隐身货币”，可能成为犯罪分子洗钱和恐怖主义融资的新工具，同时阻碍了执法机构跟踪资金流向。消除交易的匿名性，追踪区块链上的资金和交易的方式是“了解你的客户（KYC）”，即区块链服务提供者要对客户进行尽职调查。2019年在消除匿名交易方面出现了新的动向。
2019年6月，反洗钱金融行动特别工作组（FATF）发布了《加密货币监管标准》，提出消除加密货币匿名化的建议，首先将虚拟资产服务提供商或交易所锁定为监管对象，要求其注册或者登记，然后该服务商或交易所获取并保存准确的发起人信息和虚拟资产转移的受益人信息，以便在当局需要时提供。服务商或交易所需保存交易记录，并在需要时向有关机构提供。2019年10月30日，反洗钱金融行动特别工作组又呼吁各国当局“制定明确的指南或规定，以允许受反洗钱/打击资助恐怖主义目的监管的实体使用可靠的独立数字身份证系统“，同时建议受监管机构（加密货币交易所）应该“采用基于风险知情的方法，依靠数字ID系统进行客户尽职调查。”[16]
在韩国，大多数加密货币交易所有一个KYC程序来处理数字货币交易，交易所必须为每个用户保留单独的记录和详细的个人信息。2019年10月25日，韩国在研究对出售数字资产的资本收益进行征税，[17]征税将增加数字货币交易各个环节的透明度，政府可以掌握加密货币交易的详细历史和个人信息。有了以上这些措施，在韩国，除了完全去中心化的交易所和不知名的市场，针对数字资产的交易几乎不可能以匿名方式进行。
相比之下，我国解决匿名交易的方式更为直接，也更为彻底。《区块链信息服务管理规定》规定，区块链信息服务提供者应当按照《网络安全法》的规定，对区块链信息服务使用者进行基于组织机构代码、身份证件号码或者移动电话号码等方式的真实身份信息认证。用户不进行真实身份信息认证的，区块链信息服务提供者不得为其提供相关服务。[18]
（四）监管机构反对天秤币，央行拟推行国家数字货币
1.各国监管机构对天秤币“群起而攻之”
6月18日，脸书发布《天秤币白皮书》，称该项目将会服务于全球支付和结算。白皮书发布后，引来全世界关注。美国众议院金融服务委员会在半个月内连续召开了三场听证会，听证会上许多业界人士猛烈抨击天秤币，美国国会听证会上发出的代表性观点认为，“像支付和结算这样的基础设施不应该让大型银行或大型科技公司来控制，相反，美联储和其他监管机构需要继续成为银行创新的领导者。”[19]
反对脸书推出天秤币的理由主要有两个：一是稳定币属于高风险数字货币，会出现价值波动、保密和隐私、反洗钱、KYC、消费者保护和金融稳定等一系列问题，[20]在这些问题尚未解决之前，不应该获准发行。[21]二是各国害怕天秤币发行机构会威胁到央行的地位。德国财政部长奥拉夫·朔尔茨指出，“国家主权的核心要素是发行货币，我们不会把这项任务留给私营企业。”[22]国际机构如金融稳定委员会(FSB)、欧洲银行管理局(EBA)、国际清算银行(BIS)等纷纷表示，应该与国际盟友保持密切联系，防止天秤币成为替代货币，德国、法国、印度、新加坡等国的监管机构也表达了同样的观点。
2.各国央行计划推出国家数字货币
天秤币的提出促使央行推行国家数字货币，[23]这个举措具有双重效果：一是可以防止超主权货币发行机构取代央行，同时，通过强大的国家信用支持数字货币，强监管也可以消除国家数字货币的风险。二是可以借助数字货币替代以美元为主导的国际货币体系，目前该货币体系存在诸多问题，如流动性短缺，政府债券利率下降的压力以及依赖美联储的不确定性。
我国是最早研发数字货币的国家之一，2014年央行成立法定数字货币研究小组，致力于研发国家数字货币。为了发布和运行数字货币，央行已向国家知识产权局申请了74项涉及数字货币的专利。2019年7月8日，央行研究局局长王信透露，国务院已正式批准央行数字货币的研发，目前央行正在组织市场机构从事相应工作。8月10日，央行支付结算司副司长穆长春向外界透露，中国央行数字货币可以说是“呼之欲出”。
（五）展望：从“代码之治”到“法律之治”
2019年是区块链发展非常关键的一年，各国已经形成了大致的区块链治理框架，虽然这些框架还比较粗糙，但无疑会影响未来几年区块链治理的方向。
区块链治理核心哲学是区别区块链和数字货币，对于前者，各国政府会继续释放亲善信号，大力扶持，未来会有更多国家政府效仿美国、德国、澳大利亚和我国的做法，以战略和政策的方式宣示自己作为区块链支持者的形象，并相互展开竞争，争夺区块链技术和应用的制高点，以获得国家利益的最大化。[24]对于后者，各国政府和立法机构则会进行实证性梳理，针对纳入监管的数字货币如证券型数字货币，会推出和完善各种系统性规制措施。区块链服务提供商和交易所等机构成为政府治理区块链生态系统的“切入点”，通过让这些机构备案和申请牌照，起到“以点带面”的效果。在所有监管项目中，反洗钱和打击恐怖活动融资依然是核心，赋予区块链服务提供商和交易所对客户尽职调查义务，获取有用信息，必要时为政府所用。破解匿名交易，让区块链实现实名交易，依然是各国监管机关努力的方向。
运用高效和便捷的数字货币进行支付和结算正在成为大趋势，[25]发布和运行数字货币将成为未来几年大型数字企业之间，以及企业与央行之间激烈角逐的领域。随着央行和企业推行自己的数字货币，必定也会产生新一轮的社会风险，如运营商风险、网络安全风险、欺诈、消费者保护和金融犯罪风险，以及潜在的金融系统性风险和稳定性问题，研究这些风险的成因，寻求解决问题的措施，降低交易风险，维护金融市场稳定是各国监管工作的重中之重。[26]
区块链奉行“代码之治”，[27]但是，区块链治理的必然趋势是从“代码之治”到“法律之治”。各国立法和司法机关会效仿英国，承认加密资产和智能合约的法律地位，确保区块链交易利害相关人的预期，保护他们的利益。但是，加密资产和智能合约具有不同于传统财产和合同的特性，[28]随着加密资产和智能合约被法律承认，随之而来的工作是如何将这些制度纳入既有的《财产法》《合同法》等法律之中，通过制度创新，让加密资产的所有人和智能合约的当事人能够得到切实的法律保障。
[2]参见https://www.cnet.com/news/senate-moves-blockchain-promotion-act-forward/
[3]有专家指出，“参议院通过了《区块链促进法案》，为在联邦一级推广该技术创造了机会，并使更多的政府组织了解到该技术如何为他们的工作带来更高的透明度和效率。”参见https://cointelegraph.com/news/us-moves-closer-to-accepting-blockchain-still-uncertain-over-crypto
[4]参见《人民网：各国如何迎接区块链时代的到来？》，https://www.jinse.com/blockchain/538440.html
[5]参见王延川：《区块链：铺就数字社会的信任基石》，载《光明日报（法治版）》2019年11月1日。
[6]虽然美国几个州的法律中涉及到智能合约，但并未明确规定智能合约的法律效力。譬如，2017年亚利桑那州颁布法案，其中规定：“通过区块链技术保护的签名被认为是电子格式，属于电子签名。通过区块链技术保护的历史记录或合同被认为是一种电子格式，属于电子记录。”2018年，佛罗里达州颁布法案，其中规定：“一份合同不能仅仅因为在合同的形成过程中使用了电子记录和该合同包含一个智能条约而被拒绝其合法性。”
[7]针对沃斯法官的声明，有评论员认为，“该声明是区块链投资和应用未来的重要里程碑。通过清楚地了解加密资产和智能合约的法律地位，企业可以更加自信地发挥其在转变金融市场和提高效率方面的潜力。”参见http://m.globallegalpost.com/big-stories/uk-gives-landmark-statement-on-cryptoassets-74649480/
[8]有加密资产平台的负责人称：“德国正在成为加密货币天堂。德国立法者在加密货币监管领域正充当先锋角色。”参见《区块链赛道：中国领跑，德国拥抱加密货币，印度制定国家战略》，http://baijiahao.baidu.com/s?id=1651836389638369575&wfr=spider&for=pc
[9]该种数字货币及其交易所仍要适用于《欧盟第5条反洗钱指令（5AMLD）》，该指令将在2019年底前转化为英国法律。[10] FCA判定代币是否为“特殊投资”的因素包括但不限于：（1）代币持有人获得合同权益或义务；（2）代币持有人可分享利润（分红）、收益或其他类型的利益；（3）代币持有人对发行方有控制权、所有权或投票权；（4）在项目白皮书中指明或显示出代币为投资；（5）代币可以在加密货币交易所或其他交易所交易。
[11]所谓STO，是指具备传统证券发售属性的特定代币发行，当中涉及运用区块链技术以数码形式来表达资产拥有权（例如黄金或房地产）或经济权利（例如利润或收益的分占权）的证券型代币。
[12]为了延伸管辖，申请牌照的对象不限于在新加坡注册的机构，而是扩大至在新加坡实际运营的机构。
[13]参见《新加坡《支付服务法案》正式通过：交易所均需着手申请牌照》，http://www.sohu.com/a/290337651_100112552
[14]所谓区块链信息服务提供者，是指向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点，以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或者组织。
[15]《区块链信息服务管理规定管理规定》第11条。
[16]《金融行动特别工作组（FATF）发布全球数字身份指南》，http://www.bitcoin86.com/news/48022.html
[17]参见《韩国：预计2020年开始对加密货币交易征税》，http://www.bitcoin86.com/news/49744.htm
l[18]《区块链信息服务管理规定管理规定》第8条。
[19]参见https://www.banking.senate.gov/imo/media/doc/Brown%20Statement%207-30-19.pdf
[20]这是9月16日天秤币在瑞士与包括美联储在内的26家中央银行进行会谈时，与会者形成的一致意见。
[21] 2019年7月18，七国集团财长和央行行长达成一致意见，认为天秤币提出了“严重的监管和系统问题，以及更广泛的政策问题，在实施此类项目之前，这些问题都需要解决”。参见http://www.g7.utoronto.ca/finance/180602-summary.html
[22]参见《德国政府批准一项区块链战略，旨在防止稳定币成为替代货币》，https://www.cebnet.com.cn/20190919/102602266.html
[23] 2019年9月，法国、泰国、沙特阿拉伯与阿联酋明确表示推进央行数字货币，10月加拿大和委内瑞拉也开始推进国家数字货币。
[24] 2019年10月7日，乌克兰政府拟制定政策，并计划在3年内使挖矿合法化并确立加密货币税收规则。目前也有许多国家如美国和韩国针对加密货币交易征税，2019年3月，日本通过加密资产相关修正案草案，规定加密资产交易所得税率最高可达45%。
[25]许多发展中国家和落后国家的民众没有银行账户，或者国家没有提供良好的支付和结算设施，开户能力的社会边缘人士而言，而目前被人们普遍使用的全球支付和结算工具，如Western Union和SWIFT非常昂贵，数字货币可以解决上述问题，只要有一部可以上网的手机，就可以解决国内和跨国支付和结算问题。
[26] 2019年10月6日，列支敦士登议会一致通过了一项“区块链法案”。法案旨在加强投资者保护，打击洗钱活动，并促进交易透明度。议会声称，该法案将使列支敦士登成为第一个对代币经济进行全面监管的国家。
[27]参见[法]普里马维拉·德·菲利普，[美]亚伦·赖特：《区块链与法律：程式码之治》，王延川译，元照出版公司2019年版。
[28]参见王延川：《智能合约的构造与风险防治》，载《法学杂志》2019年第2期。
